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法学大专毕业论文(作业)写作环节抄袭、剽窃作弊行为认定办法

  为培养学生勤奋认真的学风和诚实守信的品质,加强毕业论文(作业)写作环节的教学管理,规范毕业论文写作行为,制定本办法。   一、学生应以严肃认真的学习态度对待毕业论文写作,严禁抄袭、剽窃等作弊行为。   二、学生所提交的毕业论文(作业)有下列情形之一者属于抄袭、剽窃作弊行为。   1、与他人已完成的论文(包括已公开发表和未公开发表的论文)的结构、 基本论点和内容基本相同,文字一致率达到60%以上者;   2、与他人已完成的论文中的重要段落的论点和内容基本相同(包括引文在内),文字一致率达到70%以上者;   3、与他人已完成的论文中的一段连续的文句(300字以上)的文字基本相同,一致率达到80%以上,并未加注释,此项行为达2处以上者;   4、与他人已完成的论文中的一段连续的文句(100字以上)的文字基本相同,一致率达到90%以上,并未加注释,此项行为达3处以上者。   三、注释只有在引证名言、他人的独特观点和实际资料时才能使用,不得整段引证他人的论证分析文字。否则,以抄袭、剽窃论处。   四、学生毕业论文抄袭、剽窃行为的认定机构是广州市电大文法部法律教研室。   五、学生毕业论文属于抄袭、剽窃的,毕业论文成绩为不合格。毕业论文被确认为抄袭、剽窃的,允许重做一次,如重做的论文仍然属于抄袭、剽窃的,取消论文写作资格。   六、本规则自二ОО六年十二月一日起施行。 参考范文一: 关于我国《婚姻登记条例》若干问题的探讨 摘要:2003年国务院《婚姻登记条例》的出台,引起了社会各界的广泛关注。与旧有的制度相比,婚姻登记制度有了巨大的转变,更具有了人性化的色彩。但新的婚姻登记制度仍有许多地方仍不完备。本文主要分析了2003年婚姻登记条例存在法律责任缺失等问题,最后笔者提出通过修改现行法律等手段进一步完善婚姻登记制度。 关键词:婚姻登记条例 婚前检查 婚姻自由 2003年国务院《婚姻登记条例》的出台,是我国人民生活中的一件大事,引起了社会各界的广泛关注。与1994年的《婚姻登记管理条例》相比,新的《婚姻登记条例》少了“管理”两个字,这一变化是个重要的信号:今后婚姻完全是个人的私事,政府将弱化对婚姻这类民事行为的行政管理色彩,转而以提供服务为主。本文主要谈谈我对《婚姻登记条例》的几点认识,供读者参考。 一、2003年《婚姻登记条例》修订的主要内容 此次修订首先是保障婚姻法贯彻实施的需要。九届全国人大常委会2001年4月28日通过的新婚姻法,增加了补办结婚登记、无效婚姻和可撤销婚姻等内容,这就要求作为配套的行政法规必须补充上述内容并从程序上加以规范,使婚姻法贯彻实施更具有可操作性。 其次修订条例也是适应社会发展的需要。《婚姻登记管理条例》实施已有九年,其中的有些规定已经不能适应社会经济的发展和人们思想观念的变化。因此,新修订的条例取消了一些不合时宜的规定,并将行之有效的改革经验在条例中加以明确。如以前人们结婚需要单位开证明,换句话说说结婚必须经单位领导签字同意,随着外资企业和私营企业的增多,那么这些企业的员工结婚,难道需要外国老板或私人老板的同意?!这岂不是对婚姻法所规定的婚姻自由的莫大讽刺。 (一)取消婚姻登记由单位或村(居)民委员会出具证明的做法,结婚改由当事人作无配偶及与对方没有禁止结婚亲属关系的签字声明   旧条例第9条规定,结婚应提交所在单位或村(居)民委员会出具的婚姻状况证明;第14条规定,离婚应提交所在单位或村(居)民委员会出具的介绍信。随着我国社会经济的发展和人口流动的加剧,由单位或村(居)民委员会出具证明的方式已经没有太大意义,单位开出的证明能证明员工的婚姻状况吗?婚姻状况最终是要以我国的婚姻登记机关的登记为准。单位出具证明的做法甚至在一定程度上限制了当事人的婚姻自由。而且如果某人重婚了,单位事前签字同意了,那么单位是不是要承担什么法律责任?我国婚姻法关于无效婚姻、可撤销婚姻制度的确立以及刑法关于重婚罪的规定,已对婚姻状况由当事人本人负责形成了制度上的保障,而婚姻登记工作的网络化建设也将为改革提供技术上的支撑。因此,《婚姻登记条例》取消了结婚、离婚需由单位或村(居)民委员会出具证明的做法,结婚改由当事人作无配偶及与对方没有禁止结婚的亲属关系的签字声明,离婚无需再提交介绍信。 (二)适当集中了农村居民办理婚姻登记的机关   旧条例规定,婚姻登记管理机关在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。为了从体制上解决农村婚姻登记长期存在的搭车收费、违法登记等问题,进一步规范婚姻登记工作,民政部在农村试行了由县级人民政府民政部门集中办理婚姻登记的做法,有效遏制了搭车收费,提高了依法行政水平,改善了婚姻登记环境。根据各地的试点经验,同时考虑我国农村在交通、地域等方面存在较大差异的实际情况,《婚姻登记条例》规定:内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡(镇)人民政府,省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。  (三)对婚前医学检查未作强制性规定   旧条例第9条第三款明确规定,在实行婚前检查的地方,申请结婚登记的当事人必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查,并向婚姻登记机关提交婚前健康检查证明。在婚检制度实施过程中,由于婚姻法规定的“医学上认为不应当结婚的疾病”一直未能明确,这就带来很多方面的问题。一是婚姻登记机关根据婚检机构出具的检查结果无法认定当事人是否患有不应当结婚的疾病,是否可以办理登记。二是由于检查没有针对性,这就造成婚检中存在检查项目多、收费偏高、过程繁琐,甚至流于形式等问题,三是广大农村居民存在逃避婚检的情况很多,造成普遍违法;四是容易滋生腐败。修订的条例没有要求申请结婚登记的当事人提交婚前医学检查证明。因此,现在就不能把持有婚前医学检查证明作为结婚登记的必要条件,那样既流于形式,又增加群众负担。当然如果结婚当事人从双方健康的角度考虑,可以自愿到医院检查身体。笔者认为婚前检查应当提倡,但不应强制。  (四)增加了补办结婚登记、无效婚姻和可撤销婚姻的规定   关于补办结婚登记,婚姻法规定:要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。未办理结婚登记的,应当补办登记。考虑到补办结婚登记与结婚登记在办理程序上没有区别,《婚姻登记条例》规定:男女双方补办结婚登记的,适用本条例结婚登记的规定。   关于无效婚姻,婚姻法规定:“有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。”婚姻法没有规定无效婚姻是由人民法院受理还是由婚姻登记机关受理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》规定,当事人可以向人民法院申请宣告婚姻无效。由于婚姻关系是一种民事法律关系,婚姻关系是否有效关系到婚姻当事人的人身关系、子女抚养、财产和债务处理等一系列问题,无效婚姻由人民法院受理是适当的。因此,《婚姻登记条例》没有规定登记机关可以受理无效婚姻,只规定:婚姻登记机关收到人民法院宣告婚姻无效的判决书副本后,应当将该判决书副本收入当事人的婚姻登记档案。   关于可撤销婚姻,婚姻法规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”考虑到婚姻登记机关受理可撤销婚姻在审查、认定受胁迫事实以及处理涉及子女抚养、财产和债务等问题时有一定难度,经过国家有关部门研究,《婚姻登记条例》规定:受胁迫的当事人向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的,应当出具本人的身份证、结婚证以及能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的,应当撤销该婚姻,宣告结婚证作废。 (五)将有关婚姻登记的现行规定进行合并 以前有关婚姻登记的规定过于分散,除针对内地居民之间的《婚姻登记管理条例》外,针对中国公民同外国人、华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民、大陆居民同台湾居民等不同的婚姻登记主体都制定了不同的规定、办法。这既不利于当事人了解和掌握相关规定,也不便于登记机关实际操作,而且,这些规定除要求当事人提供的证件、证明材料有所区别外,其他方面并无大的差别。新颁布的《婚姻登记条例》是对这些规定、办法的有效合并,是在我国办理婚姻登记统一适用的法规。 二、现行婚姻登记制度所存在的问题 笔者读过婚姻登记条例以后,觉得现行婚姻登记条例除了有我国立法的一般通病外(过于原则、简单),还有许多不尽人意的地方。 (一)取消强制婚检与相关法律的规定有冲突。《婚姻登记条例》对“婚前检查”未作规定,而且结婚登记时也不再要求出具婚前医学检查证明或者医学鉴定证明,这就意味着现行婚姻登记制度取消了强制婚检,但取消强制婚检与现行的婚姻法和《母婴保健法》有冲突。因为婚姻法明确规定了“患有医学上认为不应当结婚的疾病”应禁止结婚;《母婴保健法》第十二条明确规定:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” 2001年由国务院颁布的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第13条规定:“婚前医学检查证明应当列明是否发现下列疾病:(一)在传染期内的指定传染病;(二)在发病期内的有关精神病;(三)不宜生育的严重遗传性疾病。”第16条规定:“在实行婚前医学检查的地区,婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当查验婚前医学检查证明或医学鉴定证明。” 由于《母婴保健法》是全国人大常委会通过的法律,而《婚姻登记条例》仅是国务院颁布的行政法规,二者之间是上位法与下位法的关系,《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》,也不能适用特别法优于普通法的规则。因此《婚姻登记条例》不能违背《母婴保健法》的有关规定。另外卫生部基层卫生与妇幼保健司妇女处处长王斌说,婚检只是一种医学上的检查和建议,为双方的人生选择提供必要的信息。应该说,绝大多数当事人抱着负责任的态度,但是,负责任要在知情的前提下负责。让自己和对方都知情,也是对双方权益的保护。婚检可以有效地避免一些有意或无意隐瞒健康状况的情况发生。对于一些传染性疾病,婚检可以提醒双方家人接种疫苗,避免传染。对于遗传性疾病,婚检可以提供“如何积极治疗、照顾患病方、暂缓结婚、不宜生育、限制性生育”等建议,为将来的家庭幸福打下基础。 (二)流动人口的婚姻登记仍显不便。《婚姻登记条例》第四条、第十条有关内地居民结婚、离婚,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚、离婚登记的规定,显然该规定并未考虑流动人口结婚、离婚登记的实际需要。随着社会经济的发展,农村、内地的人口大规模向城市、沿海地区转移,如广州号称流动人口1000万,而由于我国户籍管理制度的原因,使流动人口中的大部分实际上无法取得当地的户口。那么他们结婚、离婚时必须回到一方当事人常住户口所在地,无疑给他们的婚姻增加了经济成本。 而且流动人口因户籍问题不能享受很多城市居民的权利外,连在他们生活、工作的地方登记结婚的权利也没有,这岂不是一种歧视。 (三)有关的法律责任规定缺位。《婚姻登记条例》既然以当事人的个人签字声明取代了过去的当事人所在单位或村(居)民委员会的证明,这就使当事人彼此间的诚信显得格外重要。由于结婚是一种严肃的法律行为,因此当事人在结婚过程中所实施的各种行为都会产生一定法律效果,“声明书”也是具有法律效力的。如果当事人隐瞒真实情况或者虚构虚假情况欺骗对方当事人、婚姻登记机关,就必须要承担相应的法律责任,而《婚姻登记条例》对此却未作任何规定,这无疑是个缺陷。 (四)离婚登记过于简单。新《婚姻登记条例》第十三条规定:“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。”这一规定使办理离婚手续由过去的“一个月内”改成了“当场”。因而《婚姻登记条例》关于离婚登记的规定,显然对如何防止轻率离婚考虑不充分,这样不利于婚姻关系的稳定,也不利于社会的稳定。 三、关于完善现行婚姻登记制度的几点建议 (一)修改相关法律法规以适应社会生活的发展。由于现在婚前同居现象的普遍和婚前检查的形式化,笔者十分怀疑强制婚检实际效用,而且婚检主要是从优生优育的角度出发,来保障未来家庭生活的幸福,而并不是为了阻止相爱的人结合。因此笔者建议修改相关法律法规,明确取消强制婚检。如《母婴保健法》第十二条可改为:“婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当建议结婚当事人进行婚前检查。婚前医学检查的内容应当为是否有下列疾病:(一)在传染期内的指定传染病;(二)在发病期内的有关精神病;(三)不宜生育的严重遗传性疾病。” (二)针对流动人口的婚姻登记问题,我建议除了规定居民结婚、离婚,男女双方既可以共同到一方当事人常住户口所在地婚姻登记机关办理结婚、离婚登记,也可以共同到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚、离婚登记,就可以大大降低流动人口结婚、离婚的经济成本,从而使婚姻登记制度更好地适应社会经济发展的需要。 当然这里还有个前提,有关婚姻登记的有关资料应当联网,实现资源共享,从而避免有人钻空子。 (三)对于以欺诈的方式骗取婚姻登记的,固然可以宣布婚姻关系无效,但它可能已给善意婚姻当事人造成极大的损害,而这种痛苦可能是终身的。我们应当设定一定罚则来保护善意婚姻当事人。因此笔者建议,办理婚姻登记的当事人如有隐瞒下列情况的,应当对无过错方承担损害赔偿责任,情节严重的,还要追究刑事责任:1、未到法定结婚年龄的;2、胁迫对方进行婚姻登记的;3、已经有配偶的;4、患有医学上认为不应当结婚的疾病的。 (四)笔者认为虽然离婚自由的确认被认为是历史的进步,但这并不表明在任何情况下的离婚都是好的,更不意味着婚姻当事人可以随心所欲地对待婚姻。 因此,中国婚姻法一方面确认了公民享有离婚自由权,另一方面又明确反对轻率离婚,因为轻率离婚并不是解决婚姻冲突的良药,而是一种不理智的、对当事人及其子女的根本利益和社会利益都有损害的行为。而且与诉讼离婚相比,协议离婚确实过于简单。笔者建议在进行离婚登记时应当区别对待,对于婚后没有生育子女的离婚当事人,可以当场发给离婚证,但对于有子女的离婚当事人,应当给予一个月到三个月的“冷静期”,期满后仍要求离婚的,婚姻登记机关才应准予离婚。 参考文献: 1、《婚姻登记条例》,国务院2003年8月8日公布,2003年10月1日起施行。 2、《民政部细解婚姻登记条例》,中国新闻网, 2003年08月20日。 3、《报告领导,我要结婚》,楚天在线,侃侃三人谈,2003年3月19日。 参考范文2 关于我国死刑制度的思考 内容摘要:死刑是剥夺人生命的极刑,适用死刑必须十分慎重。目前世界上虽然有一百多个国家不再执行死刑了,但人口在两亿以上的国家都保留了死刑。在我国关于死刑存废的争论十分激烈,大多数学者认为我国尚不具备废除死刑的现实条件,但要严格限制死刑的适用。限制死刑的措施包括由最高人民法院统一行使死刑复核权,尽可能减少死刑罪名,扩大限制适用死刑的主体,并完善相应的替代刑罚体系。 关键词:死刑 死刑复核权 死刑存废 死刑替代措施 2005年9月6日,中共中央政治局常委罗干在第22界世界法律大会上郑重表态,一旦时机成熟,中国政府将履行批准《公民权利和政治权利国际公约》的法律程序,这已经是我国政府的第三次正式承诺了。我国是于1998年10月5日签署该公约的,但为什么至今都没有批准公约哪?原因在于我国法律,特别是刑事法律与公约有相当大的冲突,其中最大的焦点、难点问题就是死刑制度。目前批准该公约已经是大势所趋了,因此对我国死刑制度进行全面的审查和反思就显得十分必要了。 一、中外死刑制度的现状考察 如何对待死刑是世界上任何一个国家和地区的政府都无法回避的问题,由于各国对死刑的认识、文化背景、民众的心理意识以及社会治安状况都存在着巨大差异,世界各国对待死刑的态度仍然没有趋于一致,且这种不一致将长期存在下去。截止到2003年底,世界范围内废除死刑和保留死刑的状况是:1、对所有犯罪废除死刑的国家和地区有74个,包括安道尔、安哥拉、澳大利亚、奥地利、阿塞拜疆、比利时、保加利亚、柬埔寨、加拿大、佛得角、哥伦比亚、哥斯达黎加、科特迪瓦、克罗地亚、捷克共和国、丹麦、吉布提、多米尼加共和国、东帝汶、厄瓜多尔、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚-比绍、海地、洪都拉斯、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、基里巴斯、列支敦士登、立陶宛、卢森堡、马其顿、马耳它、马绍尔群岛、毛里求斯、密克罗尼西亚、摩尔多瓦、摩纳哥、莫桑比克、纳米比亚、尼泊尔、荷兰、新西兰、尼加拉瓜、挪威、帕劳、巴拿马、巴拉圭、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、圣马力诺、圣多美和普林西比岛、塞舌尔、斯洛伐克共和国、斯洛文尼亚、所罗门群岛、南非、西班牙、瑞典、瑞士、土库曼斯坦、图瓦卢、乌克兰、英国、乌拉圭、瓦努阿图、梵帝冈、委内瑞拉;2、对普通犯罪废除死刑的国家和地区有15个,包括阿尔巴尼亚、阿根廷、玻利维亚、波斯尼亚-黑塞哥维那、巴西、智利、库克群岛、塞普路斯、萨尔瓦多、斐济、希腊、以色列、拉脱维亚、墨西哥、秘鲁;3、实际废除死刑(法律上仍然保留死刑但已经至少10年以上没有执行死刑,并且据信奉行不执行死刑的政策或实践)的国家和地区有22个,包括不丹、文莱、布吉那法索、中非共和国、刚果、冈比亚、格林纳达、马达加斯加岛、马尔代夫、马里、瑙鲁、尼日尔、巴布亚新几内亚、萨磨亚群岛、塞内加尔、斯里兰卡、苏里南、多哥、汤加、土耳其、南斯拉夫、俄罗斯;这样废除死刑的国家和地区总数达到111个,而保留死刑的国家和地区总数则为84个,包括中国、美国、日本、韩国、新加坡、中国台湾、印度、阿富汗、阿尔及利亚、安提瓜岛和巴布达岛、亚美尼亚、巴哈马群岛、孟加拉、古巴、埃及、印度尼西亚、伊朗、伊拉克、牙买加、约旦、马来西亚、蒙古、缅甸、沙特阿拉伯、泰国、苏丹、越南、也门等国家。我国1997年《刑法》中有68种犯罪保留有死刑,分布如下:第一章危害国家安全罪中有背叛国家罪等7种;第二章危害公共安全罪中有放火罪等14种;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中有生产、销售假药罪等16种;第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中有故意杀人罪等5种;第五章侵犯财产罪中有抢劫、盗窃罪2种;第六章妨害社会管理秩序罪中有暴动越狱罪等8种;第七章危害国防利益罪有2种;第八章贪污贿赂罪中有贪污、受贿罪2种;第十章军人违反职责罪中有战时违抗命令罪等12种,也就是说除第九章渎职罪以外,其余9个章节中都有可以判处死刑的罪种。我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第六条明确规定只有“最严重的罪行”才可以判处死刑,在最严重的犯罪中排除财产犯罪、经济犯罪和政治犯罪,我们目前的死刑制度与公约的要求有明显的差距。 二、死刑复核程序的研究 死刑复核程序是指有死刑复核权的人民法院对判处死刑的案件进行全面审查核准的司法特别程序,其适用范围包括判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期两年执行的案件。我国死刑复核程序的核心问题是死刑复核权下放的问题。我国1979年《刑事诉讼法》、《刑法》和《人民法院组织法》都进一步明确规定由最高人民法院统一行使对死刑案件的核准权。为了高效打击严重的刑事犯罪,维护安定团结的社会秩序,自1980年以来,我国先后三次下放了死刑案件核准权。1996年修改后的《刑事诉讼法》第199条到202条规定了死刑复核程序,又一次重申了死刑由最高人民法院核准,中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,由高级人民法院核准。1997年修改的《刑法》也做出了同样的规定。但1997年9月26日,最高人民法院发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》(以下简称《通知》),继续授权高级人民法院和解放军军事法院行使死刑的核准权。本来应该由最高人民法院行使的死刑复核权下放后带来了许多问题: 第一,使刑事立法与人民法院组织法之间产生了明显的矛盾与冲突。1996年的《刑事诉讼法》、1997年的《刑法》都规定“死刑由最高人民法院核准”。但人民法院组织法第13条则规定,可以由最高人民法院授权高级人民法院核准部分死刑案件,1997年最高人民法院的《通知》依据的就是《人民法院组织法》。以上所说的三部法律都属于国家基本法范畴,是同一位阶的法律。同一位阶的法律,根据“新法优于旧法”的原则,96年《刑事诉讼法》和97年《刑法》的效力明显优于1983年的《人民法院组织法》,况且在实践中实行多年的高级人民法院行使部分死刑案件的核准权后,新《刑事诉讼法》和《刑法》依然规定死刑核准权由最高人民法院行使,而没有承认高级人民法院实际行使部分死刑案件的权力,这表明立法者意图是要统一死刑标准,严格死刑核准制度。因此最高人民法院仅凭一纸通知就改变刑事立法的内容是缺乏法理根据的。 第二,产生了死刑复核程序与第二审程序“合二为一”的弊病。我国对刑事案件的审理适用的是“二审终审制”,惟独对被告人被判处死刑的案件在二审以外,还增加了死刑复核程序,使死刑案件成为了实际上的“三审终审制”。这就反映了国家对死刑案件的慎重态度。死刑核准权的下放造成了高级人民法院对部分死刑案件可能集二审审判权和死刑核准权于一身,一起纳入审委会讨论,这很容易使法定的死刑复核程序形同虚设,难以发挥应有的监督作用,实际上取消了为正确适用死刑而设置的最后一道程序保障。 第三,导致死刑标准的混乱。死刑核准权下放到高级人民法院后,由于各地政治、经济、社会发展水平不同,社会治安状况不一,司法理念也不一致,难免造成死刑标准掌握的不统一。例如同样是毒品犯罪案件,走私、制造、贩卖、运输毒品的,在上海不满400克不判处死刑;而在甘肃满100克就要判处死刑。死刑不同于其他刑罚,死刑是剥夺犯罪人生命的处罚。生命是一个人最宝贵的东西,生命权是作为一个人享有其他基本权利的基础,可以试想如果犯有同样罪行的被告人的生命权是否被剥夺仅仅是由于地域的差异决定的话,这将严重违反“法律面前人人平等”的法律理念,同时也损害了法律的权威性、统一性、延续性。 令人欣喜的是,最高人民法院已经开始着手收回死刑复核权的工作,并在筹建最高人民法院刑三庭专门负责死刑案件的复核。但这里又引发了一个问题:最高人民法院刑三庭能否更公正、透明的完成全国死刑案件的复核工作?之前不少学者已经对最高人民法院内部建立专门的死刑案件复核庭的设想提出了质疑,笔者建议不如由最高人民法院派出若干的巡回法庭,分别行使死刑核准权,巡回法庭成员构成以最高人民法院法官为主,并有高级人民法院法官参与其中。这样可以保证死刑标准的一致性,同时根据案发当地情况,稳、准、狠的打击严重危害社会的恶性犯罪分子。 三、死刑存废问题的分析 自1764年贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中对死刑制度提出诘问后,关于死刑存废的争论绵延至今,而且还将在很长的一段时间内都看不到终局的结论。从目前来看严格死刑的审理程序,大幅减少我国刑法中挂有死刑的罪名,只有对少数故意杀人等犯罪适用死刑已成为学界和实务界的共识,在此大前提下我们再来讨论死刑的存在是否具有正当性、合理性。关于死刑存废的观点主要有两类,一类是死刑废止说,死刑废止说又可以分为立即废止说和逐渐废止说,另一类是死刑保留说。除邱兴隆教授等个别人以外,大多数持死刑废止说的学者都不赞成立即废除死刑,认为应采用渐进的方式逐渐减少死刑的罪名,直至最终废除死刑。笔者实际上是支持死刑保留说的,因为起码在看的见的未来我国是没有废止死刑的可能性,所以下面笔者主要站在死刑保留说的立场上对死刑制度的正当性发表一点个人的看法。 持死刑废止说的学者是从不同的角度、视点来分析、论证废止死刑的必要性和正当性的,有些观点甚至相互矛盾和抵触的,如有学者认为对某些罪名适用死刑会刺激罪犯将后果做大,因此相反有学者认为犯罪人在实施犯罪行为时,主要考虑的不是是否会被判死刑,而是会不会被人发现,因此死刑不具有威慑力,所以要废止。还有一些观点是不值得驳斥的,如有学者提出从保护人权的角度出发应当废止死刑,保护人权与废止死刑本来就是悖论,保留或废止死刑都可以说是为了保护人权,更何况人权的内涵和外延本身就是模糊不清,充满争议的,由此而推论出来的结论自然也是似是而非的。这里将死刑废止说的主要理由、观点归纳为如下几个方面: (一)邱兴隆教授认为死刑是等害报应理念的产物,“以命抵命”、“以眼还眼”、“以牙还牙”都是等害报应、同态复仇的反映,对于后两者已经被人类认为是野蛮、残酷的刑罚,而代之以自由刑,基于逻辑的同一律,我们在谴责肢体刑、宫刑与侮辱刑野蛮的同时,难以肯定死刑不野蛮,在主张死刑对杀人罪公正的同时,也难以肯定肢体刑对伤害罪、宫刑对强奸罪与侮辱刑对侮辱罪不公正,而且在司法实践中相当数量的杀人罪犯并未处以死刑,这表明报应并不一定要求杀人偿命,他认为当代报应论不但不能为死刑提供支持,反而为死刑的消亡提供了根据,现代社会应当用等序报应取代等害报应,另外没有证据死刑的边际效益是大于终身监禁的,所以死刑必须废止。 笔者认为邱教授将死刑与肉刑、侮辱刑做简单类比,以后两者已被认为是野蛮、残酷的刑罚,就断定死刑也是残酷的、野蛮的,理由未免不够充分。首先人类历史上很早已经废止了肉刑、侮辱刑,但死刑只有到近现代才在部分国家废止,而人口在2亿以上的国家中没有废止死刑的,这就说明死刑与肉刑、侮辱刑有很大的区别;其次到现在为止死刑是否是残酷刑、野蛮刑并没有定论。我国签署《公民权利和政治权利国际公约》没有对酷刑做出明确解释,但它允许签署国适用死刑从反面证明了死刑不是酷刑。美国最高法院在1976年就明确裁定死刑不是“残酷而废除的刑罚”,日本最高法院也认为死刑不属于宪法所禁止的残酷刑,日本的死刑保留论者认为“残酷刑”是就执行刑罚的方法而言的,而法律所规定的执行死刑的方法并不残酷。最后我们之所以支持死刑除了报应的要求以外,还源于道德上的义愤。美国最高法院在1976年指出:“死刑就是社会对特定犯罪行为的道德义愤的一种表达。”美国学者伯恩斯教授在与死刑废除论者进行交锋时,有一段经典的论述:“罪犯必须为他们的罪行付出生命的代价。我们认为,我们——罪犯罪行的幸存者——可以合理地要求这种补偿,因为我们也是罪犯罪行的受害者。通过惩罚罪犯,我们证明了世世代代,不分国界约束人类行为的法律的存在。对国家而言,对罪犯愤怒并公开地、正式地以适当方式表达这种愤怒,在道德上是正当的,而表达这种愤怒则可以要求对最严重的罪犯执行死刑。反对死刑的现代自由主义者不理解这一点。愤怒出自人类本性:它可以解释人类行为的动机;愤怒承认只有人类才具有道德能力,并因此而彰显人类尊严;愤怒与正义相联系,如果有人被抢劫、强奸或谋杀,而人类却不感到愤怒,则意味着道德共同体将不复存在,因为人类不关心自己以外的任何的其他人。愤怒是人类关怀的一种表达方式,而社会需要人类相互关怀。没有愤怒及其伴随的道德义愤,就没有道德共同体。” (二)有学者从刑罚人道主义理念的角度,提出要废止死刑:死刑剥夺的是人的一切自然权利和社会权利的前提——最宝贵的生命,死刑的不可逆转性意味着生命权一旦丧失就无任何改善的可言;死刑无视人的目的性存在,仅仅把犯罪人当作平复报复感情的工具;死刑容易助长轻视生命乃至残忍的社会心理。从刑罚人道主义出发,改变死刑执行方式,如从枪决转向注射方式,我们是十分赞同的,但要完全废止死刑这种刑罚,笔者无论如何也无法同意。首先前面我们所说的死刑并非酷刑,也不是单纯报复的产物,正是因为我们将一般人的生命权视为无上价值,我们才要求剥夺非法侵害他人生命权的犯罪分子的生存权,这样才能彰显人类的道德义愤;其次在刑罚人道主义者看来,不但死刑是不人道的,自由刑也同样是不人道的,无期徒刑(终身监禁)可能比死刑更不人道,因为死刑只是一时的处罚,而服无期徒刑者则要终身经受劳役、丧失自由的痛苦,这种观点起码在现在看来是十分荒谬的,这种观点是站在犯罪人的角度来看问题,完全没有顾及一般社会成员,特别是受害人的利益,在民主国家中,死刑、自由刑的存在对一个守法公民具有保护意义,使他感觉安全,而不是相反。死刑、自由刑是通过剥夺犯罪分子的再犯能力来保护社会成员的普遍利益的,这才是现阶段最大的人道;最后无论是理论上或实践中都无法证明死刑容易助长轻视生命乃至残忍的社会心理,相反如果我们认为犯罪人的生命权无论如何都不可以剥夺的话,那我们又该如何看待已经被犯罪人残忍地杀死的无辜受害人的生命权哪? (三)死刑误判后造成的是无法挽回的后果,“人死不能复生”,生命权一旦丧失就无法恢复,而误判死刑的可能性又是实际存在的,这是许多支持死刑废止论的学者都提到的一个观点。笔者首先不否认死刑有错判的可能,我国近年来就有杜培武、佘祥林等多起冤案发生,但我国死刑缓期两年执行的制度避免了大多数的死刑案件的错判错杀;其次刑法将适用死刑的对象限定为极少数罪行特别严重的犯罪分子,最高人民法院对死刑案件的程序、适用标准也越来越严格、透明,不久的将来最高人民法院将收回死刑核准权,我们完全有理由相信死刑误判的可能性会越来越小;最后至于死刑误判造成的后果是无法补救的,这固然是事实,但误判自由刑又何尝不是如此?比如佘祥林因杀妻冤案入狱十年方得解脱,据媒体报道其身体健康严重受损,精神极度萎靡,以及消失的十年光阴又如何补救哪?如果仅仅因为有死刑误判的可能性存在就要废止死刑,那就叫因噎废食,而且自由刑也存在误判无法救济的问题,是否也要一并废除哪? (四)死刑不具有最大的威慑力或者说死刑不比无期徒刑更具有威慑力。最高人民法院的胡云腾教授就中国的“严打”与杀人率的变化进行了关联分析。他认为中国分别于1983年、1996年和2001年实施了三次大型的“严打”,每次“严打”后,故意杀人罪的发生率都有明显的下降,但从总体上看,重刑重判并没有减少故意杀人罪的发生。由此得出结论:包括重用死刑在内的“严打”虽然在短期内具有明显威慑效果,但这种威慑效果难以持久。立陶宛人权中心主任托马斯. 波蒙迪纳(TAMARA BIRMONTIENE)教授指出立陶宛废除死刑后,犯罪率不但没有上升,而且有了下降,因此她认为死刑与犯罪问题没有直接联系。相应地,应该认为死刑具有比终身监禁更大的威慑力是一个虚构的命题。 笔者认为以上观点有值得商榷的地方。首先各国的国情有较大的差异。一个国家废除死刑的时候,往往是国内社会秩序相对良好,人民生活比较富足,恶性案件比较少,人们对犯罪的容忍程度比较高的时期,而一个国家适用死刑比较多的时候往往是国内治安形势比较恶化,贫富差距很大,恶性案件频发,人民普遍缺乏安全感的时期,比如日本,本来学界废除死刑的呼声很高,但在发生了奥姆真理教系列故意杀人案后,保留死刑就成为了社会的主流声音。所以不能单纯就废止死刑前后犯罪率的变化,就认定死刑不具有最大的威慑力;其次这些学者实证研究的方法和标准有必要进一步推敲。比如根据胡教授的研究,“严打”在短期内的收效是十分明显的,但如何又得出这种威慑效果难以持久哪?而另外一些学者可以通过实证研究得出相反的结论,如美国的艾赛克.埃利克关于每执行一起死刑可以遏制8起杀人的研究结果。 综观支持死刑废止说的学者的观点,没有人将死刑废止与刑法所规定的正当行为联系起来,如正当防卫和紧急避险,学者们在论证国家不能杀人的观点的同时,却无人对刑法赋予正当防卫人杀人的权利提出质疑。我国媒体所报道的几起小偷入宅被主人打死的案件,都以正当防卫定性,因受害人对不法侵害的强度事先无法做准确判断,法律就赋予受害人可以采用一切手段保卫自身以及家庭安全的特权。也就是说法律承认一个自然人、一个社会公民为保护自身或他人的重大权益可以采用包括杀死加害人的手段进行防卫,而国家在严密、公正的程序保障下,掌握了充足的证据后,也不能对罪大恶极的犯罪人适用死刑岂非怪事?!笔者认为死刑,国之重典,除非有充分的证据证明死刑的不正当性,否则我国不能废止已经沿用了几千年的死刑! 四、关于完善我国死刑制度及刑罚体系的几点建议 (一)关于废止部分犯罪死刑的设想。笔者虽然是坚定的死刑保留论者,但我国刑法中挂有死刑的罪名太多是不争事实,我国1997年《刑法》出台之初就曾被指责为“死亡法典”。实际上大部分的死刑是备而不用,如我国刑法规定贪污、受贿罪在10万元以上,情节特别严重的要判死刑,现实中犯罪人的贪污、受贿的数额动辄以百万计,但极少有判死刑的;又比如危害国家安全犯罪中有7个罪名可以处死刑,但在和平时期,该类罪名适用死刑的可能性极少,更何况也不利于我国引渡在国外的危害国家安全的犯罪分子(废止死刑的国家会以被引渡人回国后可能被判死刑为借口拒绝引渡)。因此笔者建议大幅削减我国挂有死刑的罪名,具体设想如下:首先可以废止经济类非暴力型犯罪的死刑,如贪污、贿赂犯罪。对这类犯罪分子通过罚金、没收财产进行经济制裁和通过自由刑进行人身约束已经足够,而且人们对此类犯罪的容忍度较高;其次危害国家安全罪中可只保留叛国罪等个别罪名的死刑,危害国家安全犯罪是性质最为严重的犯罪,一定要保留死刑来威慑企图颠覆我国社会主义制度和政权的人,但在和平时期,间谍罪、投敌叛变罪保留死刑的意义并不大;最后可以通过立法技术来减少死刑的罪名,刑法中许多挂有死刑的罪名,如绑架致死、抢劫致死、爆炸致死等,可以转以故意杀人罪论处,而不必在绑架、抢劫、爆炸罪名下处置,这样可以快速、没有阻碍地减少很多死刑罪名。 (二)完善死刑的替代制度的建议。在部分罪名废止死刑后,最高刑罚就是无期徒刑了,应当尽快建立替代死刑的刑法措施。1、严格减刑、假释制度的适用。根据我国刑法的规定,被判处无期徒刑的犯罪分子只需服刑10年就可以通过减刑、假释出狱了,废止该罪名死刑后,对犯罪分子的处罚明显偏轻。可以考虑提高无期徒刑减刑、假释的服刑最低期限为15到20年,并规定如果该案件有受害人的话,假释应当征得受害人或其家属的同意;2、适当提高有期徒刑的刑期,根据我国刑法的有关规定,有期徒刑的期限为6个月以上15年以下,数罪并罚时最高不能超过20年。这一期限对于一些情节严重的犯罪而言过轻,而与国外相比也明显偏低。根据《意大利刑法典》规定,有期徒刑的期限为15日至24年;当对于数罪中的每一项均应科处24年以上有期徒刑时,适用无期徒刑。《西班牙刑法典》规定,监禁的时间不得低于6个月,亦不得高于20年,加重一级后的期限不得超过30年,《法国刑法典》规定对自然人所判处有期徒刑之刑期,最短为10年,最高为30年。可以考虑将我国有期徒刑的最高期限提高到30年,数罪并罚的不超过40年。 (三)进一步扩大限制适用死刑的主体。根据我国刑法的规定,主要是对犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女不得适用死刑。笔者认为起码还有两种情况不应当适用死刑:一种是到一定年龄的老人,《美洲人权公约》就规定了对超过70岁的人不得处以死刑。我国台湾地区“刑法”第63条规定:“未满18周岁人或满80周岁人者,不得处死刑,或者无期徒刑,本刑为死刑和无期徒刑者,减轻其刑。”我国封建社会的法律,如唐律也有类似的规定。可以考虑对年满70周岁的老人不适用死刑;另一种情况是对弱智的人也不得适用死刑,因为弱智的人往往无法判断自己行为的性质和残酷性,国外也是有类似的规定的。 参考文献: 1、 许峰.国家高层表示尽快批准公约[J].南方周末.2005年9月22日A4版. 2、高铭喧.我国死刑立法及其发展趋势[J].法学杂志,2004(1). 3、莫洪宪.王树茂.刑罚人道主义与死刑制度检讨[J].法学杂志,2004(5). 4、张永江.舒洪水.中国死刑复核程序的检讨与改进[J].河北法学,2005年第1期. 5、邱兴隆.死刑断想——从死刑问题国际研讨会谈起[J].法学评论,2004(5). 6、肖洪.死刑的存废根据正当程序之探讨.2004,北京.中国人民公安大学出版社. 7、陈世伟.论死刑废除的条件——基于现实的立场.正当程序之探讨.2004,北京.中国人民公安大学出版社.

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